Danıştay’dan ’emsal’ uzman onbaşı kararı

Danıştay’dan ’emsal’ uzman onbaşı kararı

Bahri Karataş ( KHA)

İzmir’de sözleşmeli Jandarma Uzman Onbaşı olarak eğitime başlayan bir kişi, 2014 yılında Savur Asliye Ceza Mahkemesi’nde yargılandığı davada aldığı 1 yıl 3 ay hapis cezası nedeniyle sözleşmesi feshedildi. Avukatı Çiler Nazife Koşar, kararın iptali için dava açtı. Mahkeme talebi yerinde gördü. S.B.S., yeniden görevine döndü.

Davalı Jandarma Genel komutanlığı Kararı temyize etti. Danıştay 12. Dairesi Istinaf Mahkemesi’ nin verdiği kararı onadı. Avukat Çiler Nazife Koşar, verilen karar”Emsal bir karar” dedi.

 

 

Hakkari’de askerliğini tamamladıktan sonra sözleşmeli olarak İzmir Yeni Foça 7. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığında Jandarma Uzman Onbaşı olarak eğitimlere başlayan S.B.S.’nin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olması sebebiyle 10 Ekim 2017 tarihinde sözleşmesi feshedildi.S.B.S’in sözleşmesinin iptal edilme nedeni de, 2014 yılında Savur İlçesi’nde katıldığı bir düğünde çıkan bir kavgada bir kişiyi bıçakla yaraladığı ve yargılanma sonucu 1 yıl 3 ay hapis cezasına çarptırılıp, hükmün açıklanmasına karar verildiği belirtildi.
S.B.S.’nin herhangi bir sabıka kaydı bulunmaması, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuç getireceği bir durumun olmaması sebebiyle S.B.S.,hukuk mücadelesine başladı.

Avukatı Çiler Nazif Koşar, müvekkili hakkında verilen kararın iptali için “feshin iptali “ istemiyle İzmir 5. İdare Mahkemesine dava açtı ancak mahkeme ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ kararı verildiğini, bu sebeple de fesih kararının doğru olduğuna hükmetti.

İzmir 5. İdare Mahkemesinden çıkan kararın ardından Avukat Çiler Nazife Koşar, müvekkilinin yargılandığı fiilin yasada tahdidi olarak sayılan suçlardan olmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının işleme dayanak alınamayacağı ileri sürerek, kararın istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması için İzmir Bölge İdare Mahkemesine başvurdu. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması, olayın meydana geliş şekliyle fiilin niteliği dikkate alındığında bu hususun güvenlik soruşturmasının olumsuz şekilde değerlendirilmesini gerektirecek bir mahiyette olmadığı kanısına vardı. İdare Mahkemesi kararında, hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf mahkemesi, S.B.S.’nin başvurusunun kabulüne ve İzmir 5. İdare Mahkemesinin verdiği kararın kaldırılmasıyla dava konusu işlemin iptaline karar verdi.

DOSYA DANIŞTAYA TAŞINDI

Hukuk mücadelesini kazanan S.B.S., İzmir Yeni Foça 7. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığından sözleşmeli Jandarma Onbaşı olarak eğitimlerine yeniden başladı. Jandarma Genel Komutanlığı verilen karara itiraz edip dosyayı Danıştay’a taşıdı. Jandarma Genel Komutanlığı Avukatı Mustafa Şanlı İnan, temyiz başvurusunda , “Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev alacak personelde aranacak niteliklerin tek tek sayıldığı,hakkında güvenlik soruşturması yapılanan,kurumun ve yürütülen hizmetin gereği olarak değerlendirmeye tabi tutulacağı,Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olan davalı idarede emniyet ve asayişe dair görevlerin yürütüldüğü dikkate alındığında kapsamına alınacak olan personel için takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılmasının hukuka uygun olduğu , bu nedenle verilen kararın bozulmasına, temyiz istemlerinin kabulüne karar verilsin “dedi.

S.B.S’in avukatı Çiler Nazife Koşar ise müvekkili hakkında yapılan ceza yargılanması sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararının hukuki bir sonuç doğurmayacağı,bu nedenle güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirecek nitelikte bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığını belirterek, istemin reddine karar verilmesini talep etti.

 

Talepleri değerlendiren Danıştay 12. Daire’si bu durumda olan diğer memurları da ilgilendiren emsal bir karara imza attı. Daire, 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, bazı nedenlerle görevine son verilen kamu personeli ile kamu görevine alınmayanların haklarının geri verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1.maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada,Anayasa Mahkemesi’nin 28.04.2020 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlayarak yürürlüğe giren 19.02.2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile ; Anayasa’nın 13. Maddesinde , “ Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülük ilkesine aykırı olamaz.” Hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırabileceğinin ifade edildiği;20. maddesinin birinci fıkrasında,herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu,özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu yerleşik kararda belirtilmiştir.Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına,kullanılmasına ,işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13,ve 20 maddeleriyle bağdaşmadığından ,kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. Maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden,Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nce bir kanunun veya bir kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerin Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi karalarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur. Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır. Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılması öngören kural getirilmesi kanun koruyucunun takdir yetkisindedir.Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda,kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir. Bakılan uyuşmazlıkta , dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair yapılan kanuni düzenlemenin (4045 sayılı Kanunun 1’inci maddesine eklenen ikinci fıkrası) Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı 28 .04.2020 tarihinde yürürlüğe girdiği ,kanun koruyucu tarafından bu konuda henüz bir düzenlemenin de yapılmamış olduğu anlaşıldığından; Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tahsis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince, davacının istinaf başvurusu kabul edilerek verilen iptal kararında ise, hüküm fıkrası itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Usulü Kanunu’nun 28.maddesinin birinci fıkrası uyarınca;davacı hakkında verilen, maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan iptal kararının “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulanması amacıyla davalı idarece işlem tesis edileceği de açıktır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararı ve gerekçesi dikkate alınarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması hususunda yeni yasal bir düzenleme yapılaması halinde,davacı hakkında verilen kararının uygulanması aşamasında ya da göreve başlatıldıktan sonra, davalı idarece davacının durumunun yeniden değerlendirileceğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır.Temyiz isteminin reddine.İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin kararının onanmasına . Kararın taraflara ve bir örneğinin de İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesine gönderilmesine teminen dosyanın İzmir 5. İdare Mahkemesine gönderilmesine , kesin olarak oybirliğiyle karar verildi “ dendi.

 

 

 

Danıştay 12’inci Dairesi tarafından verilen kararın emsal bir karar olduğunu, bu kararın bu şeklide mağdur olan diğer kişilerinde önünü açacağını belirten Avukatı Çiler Nazife Koşar, “Müvekkilim hakkında yapılan yargılama sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olup, verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının arşiv araştırması ve soruşturmasını olumsuz etkileyecek bir niteliği bulunmamaktadır; çünkü hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesin bir mahkumiyet hükmü teşkil etmeyeceğinden, yapılan hukuki işlemin yasal dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder” dedi.

 

Karar emsal oldu

 

Verilen kararın emsal olduğunun altını çizen Koşar, “Yerel mahkeme, takdir yetkisini kötüye veya keyfiyete göre kullanamaz. Müvekkilime verilen fesih kararı hukuka aykırıdır. Danıştay 12. Dairesi’nin verdiği bu kararıyla emsal oluşturmuştur. Aynı şekilde mağdur olanların önü açıldı ” diye konuştu.